上海刑事律师

      【 刑事证据审查】摘要：在我国，合法性一般被认为是证据的属性之一。本文在参考国内外的证据规则的基础上对此予以否认，但同时也肯定了它的积极意义。 关键词：证据 合法性 非法证据 一、证据概念的界定 什么是证据？对此学术界有多种看法1。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”但在司法实践中，以下几类事实是没有证据意义的： 1、为人类所不能认识的事实。从最终意义上讲，这些事实是可以证明案件情况的。但由于人类对客观世界的认识是一个不断深入的过程，人的认识能力受到“非至上性” 等因素的限制，人类还不能认识、发现它，也就谈不上把它收集起来用以证明案件事实情况。“虽然收集到某种物品或痕迹，但未经鉴定提炼出其中的证据信息，也形不成证据。”2 2、因证据收集主体的原因未发现的事实。这类事实虽已能为人类所认识，但由于证据收集主体的主观因素（故意或过失）没有发现或虽已发现却未予以收集。如证人证言，“如证人拒绝作证便不能形成证据。”3 3、本身属性变化导致不能收集的事实。有些事实如痕迹等经过时间的迁移会发生衍生，从而导致内容出现歪曲或消失，与案件失去关联性。因而失去证据能力，不能作为定案根据。 以上三类事实之所以不能成为证据是因为它们均未能被收集并进入诉讼程序。因而就不能为认定证据的主体——法官所知晓；不能为其他诉讼参与人所知晓并在法官的主持下进行质证；也就不能用来证明案件的真实情况。因而，证据应该是指进入诉讼程序的，能够证明案件真实情况的事实。 同时，《刑事诉讼法》第42条第三款规定：“证据必须经查证属实，才能作为定案的根据。”这表明，即便是已经进入诉讼程序的事实如未查证属实，就不能作为定案的根据，也就不能成为证据。“我们所说的证据，应该同定案根据是同一概念，凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，应当称为证据资料，或曰证据材料。这些材料在未经查证属实之前，也可能是不真实的，理所当然不能作为定案的根据。”4 综上所述，证据是指进入诉讼程序并经查证属实的能够证明案件真实情况的事实。实际上，我们在讨论证据属性或曰证据特征时所指称的即为此涵义。“狭义证据是指依法可以作为定案根据的诉讼证据概念……我国狭义证据具有三个基本特征……”。5“作为定案根据的诉讼上的证据，一般认为应具有自己的属性……”。6 二、刑事证据合法性及评析 在我国刑事诉讼界，证据合法性是作为证据的属性之一来表述的。它和客观性、关联性一同被认为是证据的三大属性。一般认为，证据合法性主要包括以下内容：1、证据应当由法定人员依法定程序收集；2、证据必须具备法定形式、具有合法来源；3、证据必须经法定程序出示和查证。7证据合法性的主要法律依据是我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”以及最高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据。” 属性，根据《辞海》，一般指实体的本性，即属于实体的本质方面的特性。8据此，如果合法性为证据的属性之一，那么也就可以推出不具备合法性的“证据”是不能作为证据，不能用来作为定案的根据。我们再联系证据合法性的内容来看看事实是否果真如此。 1. 非法定人员或非依法定程序收集的事实能否作为证据？根据我国《刑事诉讼法》第42条第二款规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”收集证据的法定人员则为审判人员、检察人员、侦查人员。在我国，大部分证据都由法定人员收集。但在司法实践中，物证却很多是由被害人或者案外人向公安司法机关提供的。公安司法人员只是起固定证据的作用。对这部分证据我们不能说是由法定人员收集的，但却可以用来作为定案的根据。对于非依法定程序收集的事实，一般来说是不能作为证据来使用的。如最高人民法院《解释》第61条规定。但《解释》规范的是证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据。对于依非法的方法取得的物证、书证等实物证据是否能定案的根据没有作出规定。但在司法实践中是承认它们的证据效力的。即便是在采取严格的非法证据排除规则的英美法系国家，非法证据也不是全部排除的。如在1984美国最高法院就修正了在排除规则上的强硬立场，增加了“善意例外”和“必然发现”原则的限制。9日本也存在例外规定。排除法则的例外有以下两种情况：1、所谓不可避免的例外；2、善意的例外。10由此看来，“非法证据”也是可以用作定案根据的。