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论法官刑事自由裁量权

来源:上海刑事律师 网址:http://www.shlawxs.com/ 时间:2016-07-26 09:07:36

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论法官刑事自由裁量权

  内容提要:由于法律规定存在漏洞、滞后、模糊、多义、冲突等局限,静态的法律法规与动态的社会现实之间必然存着在矛盾。为了适应现实社会的需要,法律赋予了法官自由裁量的权力。在刑事诉讼中,法官的自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分,它贯穿于刑事司法的全过程,在刑事审判活动中处于重要地位,对刑法的实施具有至关重要的意义。但是,另一方面法官刑事自由裁量权的自由特性决定其本身存在缺陷,容易被滥用。因此,唯有建立一套法官正当行使刑事自由裁量权的机制,才能使自由裁量权发挥最大的效用,尽可能地实现“无过之无不及”。(全文共8678字)

  关键词: 法官 刑事自由裁量权

  一、法官刑事自由裁量权的涵义及表现

  (一)法官刑事自由裁量权的涵义

  《牛津法学大词典》将法官自由裁量权界定为:“酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。①这一概念既正视了法官在审理案件过程中的主观能动性,又对它进行了理性限制,即法官不能根据自己的好恶和意愿,对案件进行任意性处理,而应根据法律本身和审判活动所追求的价值目标、正义观念、司法理念等行使权力。法官刑事自由裁量权是法官在刑事审判过程中所享有的自由裁量权,理应包括上述之意。即法官在刑事审判过程中所享有的,基于法律规定的精神和宗旨,自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点,并据此作出判决的权力。这种权力的行使必须以法律的原则和精神为界限,是一种有限的,相对自由的司法权,其目的是对被告进行公正、合理的裁判。

  (二)法官刑事自由裁量权的表现

  法官刑事自由裁量权作为一种有限的司法裁量权,并不局限于量刑阶段,它体现于刑事审判的各个阶段。

  1、法官在查清案件事实过程中的自由裁量权。查清案件事实,是正确适用刑法的前提。从定罪角度说,查清了刑事案件的事实就确定了定罪的事实根据;就司法实务而言,查清案件事实的关键在于审查判断证据,而这一活动离不开法官的自由裁量权。因为案件已发生,“事实”已时过境迁,对证据的审查判断是要对“过去的事实真相”进行还原再现,但刑事案件的事实真相,往往在事先或事后被有意无意地用假象掩盖起来,这使得证据的审查成为一个充满着可能出现许多错误的困难过程。为了获取事实“真相”,历史中曾采用过许多认识标准,如神意标准,理性标准,实践标准等。但迄今为止的诉讼实践证明,尚无一种认识标准能够帮助人们真正彻底地发现“真相”,达到认定事实的最终确定性。当判断证据认定事实无法达到绝对客观的时候,司法能动性即法官刑事自由裁量权的功能得以发挥,法官通过主观的逻辑思维活动对证据的真伪进行辨别,对证据证明力的有无、大小予以判断,进而对刑事案件的事实加以认定。

  2、法官在选择适用法律过程中的自由裁量权。选择刑法规范是要从诸多的刑法条文中找出适用于本案的刑法规范,即所谓“找法”活动,其目的是为处理本案寻找法律根据。从定罪的角度说,在案件事实已查明的基础上,法官需要对照刑法所规定的有关犯罪构成,形成一个相似犯罪构成群的认识范围,进而在这些犯罪构成群中最终选定一个与案件事实最吻合的犯罪构成,或者排除所有的犯罪构成而确认无罪。由于法本身存在着种种局限,所以上述认识过程离不开法官对相关刑法条文的分析、解释和判断,只有在此基础上才能作出应适用刑法规范的选择。毋庸置疑,这一阶段同样包含着法官对刑法规范的取舍和裁量。法官在找法过程中的自由裁量权,有些来自于刑法的直接授权,如刑法规定一定幅度的相对确定的法定刑;有些则是立法者的无奈选择,如刑法中的许多弹性条款,从我国刑事立法及司法实践的情况看,我国刑法自由裁量权的裁量空间比较大。主要表现在:一是原则性规定留下的自由裁量余地。我国刑法中存在许多原则性规定,这些规定的具体操作有赖于法官,因而赋予了法官较大的自由裁量权,如现行刑法第13条规定的“但书”,何为“情节显著轻微危害不大”关系到罪与非罪的大问题,但只能交由法官定夺。二是空白性规定留下的自由裁量余地,现行刑法中规定了大量空白罪状,而空白之处只能由法官参照有关经济行政法规去填补。但由于我国目前经济行政法规并不健全,因而对这些犯罪的认定往往取决于法官对政策法规的理解,从而使法官具有一定的能动性。三是概括性规定留下的自由裁量余地。根据罪刑法定原则要求。刑法规定应当具体明确,但现行刑法未能摆脱法的概括性、抽象性的局限,诸如定罪标准的所谓“情节严重”、“影响恶劣”等概括性规定随处可见。这些法条的适用,自然需要法官的自由裁量。四是选择性规定留下的自由余地。我国刑法对法定刑的规定,大多是选择性规定,如对某一种犯罪的处罚,有多个刑种和刑度可以适用,从而给法官留下很大的选择空间。

  3、法官在最终刑事裁决时的自由裁量权。由于刑事判决将最终确定被告的行为是否构成犯罪,构成何种犯罪以及应当承担的刑事责任,从而确立被告与国家间的刑事法律关系。可以说,这一阶段也是刑法适用的最关键阶段,同时,这一阶段的工作也最为复杂。因为它要综合前阶段的工作结果,在综合分析、评价案件事实与刑法规定的一般条款的基础上,完成刑法规范由一般向个别,由抽象向具体的转变。如果说法的适用在社会管理中是一种具有创造性活动,那么这种创造性则更多地体现在这一阶段的工作上。例如被告多次盗窃但未达到数额较大是否应定罪?被告的防卫行为是否超过了必要限度?被告伤害他人身体致其死亡的行为是否构成“故意”或“过失”等问题,刑法的一般规定不能一一确定的,只能交由法官根据其对法的理解进行裁量。从这个意义上说,在这个阶段,法官更需要自由裁量权,而其裁量权行使更具有关键性意义。

  二、法官刑事自由裁量权的价值分析

(一)积极价值

  1、帮助刑法的实施。刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用,离开了法官的合理适用,刑法只是一种纯粹的语言条文形态,是一种没有生命力的“死法”。法官的刑事自由裁量活动,从某种程度上说就是刑法的一种具体实施形式,它帮助刑法实现由“死法”向“活法”的转化。从刑法实施和法律运作过程看,刑事自由裁量是一种具有运用国家权力性质的个别选择性法律活动,是从属于法律规范性调整的个别性调整,其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判,通过确定被告行为的有罪、无罪以及责任担负,直接利用国家权力惩治犯罪,保护法益。从刑法在整个社会中的运作来看,刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻,它以自身对具体刑事案件中的权威,表现和巩固了刑法规范的权威,向社会昭示了刑法效力的实在性。

  2、弥补刑法典的局限。刑法典具有普遍性、明确性和稳定性的特征,这些特征固然有积极的一面,但也有局限性,主要表现为:一是与刑法目的不完全一致性。刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪,实现社会公平正义,然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性却舍弃了特殊性,因而在适用于具体人、特定案件时有可能违背刑法目的,对“一般”来说是公正的刑法,对“特殊”来说未必公正。二是不周延性。法官审理的刑事案件,所涉及的问题极其复杂,并且随着生产力的发展,社会分工越来越细,刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定,因而具有不周延性,以致于存在补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确,这种愿望是无可非议的,但由于“客观世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多”。②所以人们达到的事实与愿望之间总有距离,刑法描述的模糊性,决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。法官刑事自由裁量权的存在恰恰弥补了刑事立法的上述局限性。

  3、营造良好的法律秩序。社会是不断运动变化发展的,希求永恒不变的法律是不现实的。刑事法律基于促进稳定的社会秩序的目的和最具强制性、惩罚性的特征,必定注重其连续性和稳定性。而一旦过去的价值判断不再与现在的价值判断相一致,刑事法律的连续性、稳定性便会与正义追求之间产生冲突。赋予法官刑事自由裁量权,可以使法官在权衡之后根据法律的基本原则作出合理的判决,平衡各种利益之间的冲突,消解各种社会矛盾,营造和谐的法律秩序。

  4、促进刑法的发展。刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将来的行为规范,一方面,它必须具有稳定性、严肃性,才能体现刑法的安全价值;另一方面,它又必须具有灵活性、发展性,才能适应现代社会的发展。刑法的发展除了依靠刑事法律立法者立法思路与立法技术的改进,还有一个很重要的发展动力之一就是法官在司法实践活动中的主观能动性即法官刑事自由裁量权。正如美国著名的法理学家约翰·奇普曼·格雷所认为的法官也像立法者一样造法,而且比立法者所立之法更具有决定性,因为法官对法律的解释决定了法规的真实