上海刑事律师

 　　【 故意犯罪】摘 要 故意犯罪故意的成立要求行为人具有违法性认识或社会危害性认识之一，一般情况下违法性认识不是犯罪故意成立的必要条件，但在一般人难以认识到行为的社会危害性的特殊情况下，需行为人具有违法性认识，否则不成立犯罪的故意。

 　　关键词 故意 违法性认识 社会危害性认识

 　　故意犯罪故意的成立是否需行为人具有违法性认识?违法性认识与社会危害性认识之间是何关系等问题在刑法理论界历来有争议。本文试对此提出些个人浅见，以期抛砖引玉，繁荣我国刑法理论研究。

 　　一、概念及各种观点 探讨以上问题以前需明确本文的违法性认识、社会危害性认识的含义。违法性认识指行为人行为以前，对自己行为是法律所不允许的认识。此处的法律不只指刑事法律，还包括民事、行政、经济等法律法规，既包括国家法律法规也包括地方法律法规。社会危害性认识是指行为人在行为以前对自己的行为及结果是对社会有害的认识。违法性认识是否是故意成立的条件?我国大致有三种观点，一是必须说，二是不要说，三是择一说。择一说是刑法理论界的主流观点。该观点认为，行为人只需认识到自己行为

 　　的社会危害性或违法性之一就成立故意，不需行为人必须认识自己行为违法或必须认识到自己行为对社会有害才成立故意。笔者基本同意择一说，但认为特殊情况下行为人必须认识到行为违法才成立犯罪故意。

 　　二、社会危害性认识与违法性认识的关系及与行为人故意成立的关系

 　　社会危害性认识与违法性认识之间是何种关系?从统治者、国家角度说，社会危害性与违法性是互为表里的关系，是一致的。正是因为某行为对社会有害，统治者才在法律中予以禁止，对危害社会的作为或不作为给予法律制裁，只违法而不具社会危害性或具有严重的社会危害性而不违法的行为在一般情况下是不存在的。但特殊情况下也可能存在，在社会经济、文化、政治发生深刻变革时，因修改法律的程序严格、繁琐，刑法中原规定的犯罪在新的历史条件下不再具社会危害性的行为未能修改废除;另原不具有社会危害性的行为在新的历史条件下具有了严重的社会危害性，但刑法未及时规定为犯罪，以上两种情况中二者就发生了冲突。第一种冲突由法官来认定不构成犯罪，行为人构成犯罪与否与行为人是认识到社会危害性还是认识到违法性无关。第二种冲突是国家及时补充立法的问题，也与行为人无关。从行为人角度，认识到社会危害性一般就认识到违法性，特别是在杀人、伤害、抢劫、盗窃、强奸等自然犯场合。认识到违法性一般也认识到社会危害性，如虚报注册资本、假冒注册商标，复制、发行他人享有专有出版权的图书等。因这些行为本身就是违反社会伦理道德，或会损害他人利益的，行为人只要具有刑事责任能力就不可能认识不到其社会危害性。但由于社会危害性认识是对犯罪本质属性的认识，违法性是对犯罪行为的法律属性的认识，在行为人文化低、是法盲、社会交往少时完全有可能只认识到自己行为的社会危害性但认识不到行为的违法性。在行政犯，或确信自己是在造福于人类的一些政治犯中，行为人完全可能只认识到自己的行为违法但认为对社会无害。行为人认识到自己行为具有社会危害性还行为时，表明行为人主观上具有故意反人类伦理道德、反社会的恶;在行为人认识到自己行为违法、尽管认为对社会无害还为之时，表明行为人主观上有故意反现行统治的恶，在此两种情况下行为人均有被非难被谴责的理由，即有动用刑罚的必要性和有效性。故笔者赞同主流观点，故意的成立只须行为人具社会危害性认识或违法性认识之一。行为人既具有社会危害性又具有违法性认识具有了故意自不待言。